□从担保制度谈贷款合同担保中应注意的问题（87）

近年来，银行、信用社在信贷工作中因涉担保立案的时有发生，担保在其间起的作用应引起我们足够的重视与研究。本文意在帮助行、社广大干部职工掌握这一法律武器，在盘活资金、清旧堵新中寻找最佳方法。

一、我国有关贷款合同担保制度

担保是法律规定的或当事人协商确定的确保履行一定义务的保证行为。它具有法律约束力，并已被法律所确定。我国已颁布的法律中，涉及到贷款合同担保方面的，我们整理归类为以下三个方面：

（一）法律对债与合同担保的规定。我国《民法通则》第89条规定：依照法律规定或者按照当事人的约定，可以采取下列方式担保债务的履行。1、保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行或承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。2、债务人或向债权人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。3、当事人一方在法律规定的范围内可以向对方约付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行义务的应当双倍返还定金。4、按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。我国《经济合同法》第15条规定：经济合同当事人一方要求保证的，可有保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人,被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。《借款合同条例》第8条规定：保证人必须具有足够代偿借款的财产。

（二）债务合同担保的法律解释。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》从第106条到117条又对合同担保作了解释，这是具体办理有关债与合同担保的依据。其基本内容有：1、保证人的资格。保证人应是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。国家机关不能担任保证人。企业法人的分支机构不具有法人资格，分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。2、担保的方式及责任。保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。如果是口头保证，有两个以上无利害关系证明的，也视为保证合同成立。保证范围不明确，拟定保证人对全部主债务承担保证责任。在合同期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务，未经保证人同意担保的保证人不承担保证责任。保证人为二人以上的，相互之间连带保证责任。但是保证人与债权人约定按份承担保证责任的除外，被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊的约定外，保证人仍应承担连带责任。3、抵押担保的方式及责任。债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者

在原债权文中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。以法律限制流通的财产作为抵押的，在清偿债备时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应承担民事责任。抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物。抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设置抵押权的先后顺序受偿。有要求清偿银行贷款和其他债权等数个债权人的，有抵押权的债权人应享有优先受偿的权利。法律、法规另有规定的除外。4、留置的责任及方式。债权人因合同关系占有债务人财物的，如果债务人到期不履行义务，债权人可以将相应的财物留置。经催告，债务人在合理期限内仍不履行义务，债权人依法将留置的财产以合理的价格变卖，并以变卖财物的价款优先受偿的，应于保护。

（三）债务合同担保的特征。按照前述法律规定及法律解释，我国对债与合同担保制度的主要特征表现为：1、保证。这是指合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人履行合同义务的一种方式。承担担保责任的第三人称为保证人。其特点，一是保证人对合同当事人来说，是第三人，保证人和被保证的合同当事人一方形成了权利义务关系，更重要的是，它和债权人形成了一种权利义务关系，成为合同的关系人，负补充责任或连带责任；二是保证人的责任范围，依他同保证合同债权人的约定而定；三是保证依它所担保的合同转移，合同无效，则保证亦无效；四是保证人代被保证人履行合同后，即相应地取得债权人的地位，并取得原债权人对被保证一方当事人的一切权利。由于保证涉及双方的行为，并且因此种行为形成保证人和债权人的权利义务关系。2、定金。这是合同当事人为了保证合同的履行在合同订立时或履行前，给付对方当事人一定数量货币金额的担保方式。其特点，一是定金是在合同履行前支付的。二是定金具有预定赔偿的性质，但又不同于赔偿性的违约金。三是定金不是一般的给付，是为担保合同的履行，而不是作为合同的对价，由于定金是在未履行合同前的给付，因而它是一种实实在在的担保。其作用是，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。3、留置权。这是合同当事人一方因合同关系以留置对方当事人的财物，作为担保合同履行的一种方式。其特点：一是留置权是作为合同当事人一方担保履行合同而设定的，它从属于它所担保的合同；二是留置权是合同关系中的债权人对于他人(债务人)的财产权利；三是留置权人对留置财物的价款可优先受偿；四是留置权只有当合同关系中的债务人不履行合同时才实现。4、抵押。这是合同当事人一方或第三人为履行合同向对方提供财产保证的担保方式。其特点：一是抵押权由合同关系中的债务人享有；二是负有义务的一方不履行合同义务时，抵押权人在法律许可的范围内，可以从变卖抵押所得的价款中优先得到清偿；三是抵押物的占有权不转移；四是抵押权的设定一般采用书面形式。

二、借款合同担保中存在的问题

自国务院发布了《借款合同条例》之后，银行、信用社在贷款管理上采取了借款人提供担保制度，这对资金安全系数、借户的信用观念无疑是一提高和增强。但由于银行、信用社多年来在管理贷款上的倾向性、习惯性，即一个时期重行政手段，一个时期重经济手段，对担保执行上不够慎重，对依法管贷还很不习惯。因此，在执行贷款担保制度过程中还存在着一定的盲目性、随意性。具体表现在七个方面：

——交叉担保。交叉担保是指一些借户为谋取共同经济利益，向银行信用社申请贷款时，各自立借据，又协商互为担保，双方实际形成把本应承担经济责任的关系人形成“既是借款人，又是担保人”的交叉行为。

——名义担保。名义担保多数是由借方提起，找一个自己认识的人作保证人，用来填补贷款契约“担保栏”的空白，而形成一种名义担保行为。如某农民找一单位任会计的同村人，以单位名义为其贷款担保，该会计开始以法人不知道为由不给担保，该农民说担保只是做个样子后，该会计就给盖了章，后银行从其账户扣款，担保单位又以“意思表示不真实”为由诉讼到法院。

——没有担保资格的担保。表现在担保者本身没有抵偿债务的财产及资金。如一些行政、团体、事业单位及个人或负债单位、个人，由该担保后，明显会发生一些不易解决的经济纠纷，当借款人归还不了贷款时，担保人同样没有代偿能力，失去了担保作用。

——盲目担保。盲目担保是指一些企业急于向行社贷款，采取各种方式找保证人，而某些保证人因碍于关系、情面或贪图小利，又缺乏法律知识，误认为担保不过是个形式，不管谁盖了章，作个证都行，盲目作了担保人，一旦债务人无力偿还，要其负连带责任代偿贷款本息时，竟感到“莫明其妙”。如某县电影公司经理利用其甥女是一公司出纳员的关系，要甥女盖单位公章及法人代表名章为其担保，直到银行从其账户上扣款时，其甥女才知道利害。

——不严格审保对保。不严格审保对保是指一些银行、信用社对借户提供的担保对象，没有严格审查担保者是否具备担保人资格，只是认章不认人，更谈不上了解担保的资信情况，“意思表示”是否真实等等。

——对风险贷款的担保者追踪信息反馈掌握不够。表现有两种：一是对担保者在贷款形成风险前过问的少，或根本就没有过问，没有想到把担保者拉上共同上贷户催收；二是对担保在贷款形成风险后过问不及时，还处于麻木状态，失去有利战机，造成一错再错。

——内部倒约换据，原保失效。某些基层信贷人员为完成任务或承包指采取“以贷还贷、倒约换据”时，往往只和贷款户重新履行以贷还贷手而没有和原担保人重新履行担保手续，形成原保中断失效。

三、目前贷款合同担保中应注意解决的几个问题

综上所述，我国现行的担保制度规定已较为全面，我们在贷款担保工作中是有法可依的，但在贷款担保制度的执行上表现出的观念淡薄，意识低下，作茧自缚等等，再也不能任其发展下去了，当务之急要注意解决好以下六个问题：

首先应抓好担保常识的教育宣传。教育宣传的对象是行、社内部干部职工、借户、担保者等。教育宣传的方法应区别对待，对内部干部职工则采取集中培训，编发担保常识教材供自学辅导等；对借户和担保人，可采取涉谁宣传谁，也可采取利用广播电视、版报、传单、会议等进行多方面宣传。教育宣传的内容，主要有我国现行的各类担保制度规定(对此第一部分已作了详尽的介绍)；贷款合同担保的程序与要求，贷款合同担保的作用与重要性等等。教育宣传的最终目的是为提高行社干部职工、借户、担保人对担

保行为及经济责任的思想认识，从而使旧“两呆”贷款能在短期内顺利清回和堵住新的发生，促进社会效益和企业内部效益稳步提高。

其次是必须严格审保。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见》中规定“保证人应当是具有代偿能力的公民、法人及其它经济组织”。因此，我们在审保时应该遵循这一规定，应当要求保证人提供有足够能力的证明。如系法人要有营业执照，并存档备查。保证合同必须用书面形式，签名盖章。如不系法人，则不仅要有单位公章，还必须要加盖法人法定代表人私章或签名，以防止盗用公章未经法人代表人同意的情况发生，行社、借户、保证人三方签章的合同，必须一式三份，各执一份存查。

第三是必须严格对保制度。银行、信用社在发放贷款时，要严格执行本来就有的“对保”制度。必须在书面保证书中，以明确的文字载明保证人的法律责任，即《民法通则》所规定的“代为履行”和“连带责任”，不能只有“保证人”一栏，并无保证人应承担什么责任的文字说明，以致造成盲目担保。同时还要在派专人“对保”时，口头向保证人强调此种责任(如遇文盲可给他念一遍)，然后要求签名或盖章。借据或合同不能让债务人(借户)自己拿去盖章拿回来就算完成手续。“对保”的作用是查明确系保证人在已明确了保证人应负的法律责任之后自愿担保的。

第四，以下五类情况不能担保。1、国家机关不能担保。最高人民法院在《若干意见》中明文规定：“国家机关不能担任保证人”。2、没有代偿能力的个人、企业不能担保。3、无行为能力和限制行为能力的不能担保。4、合伙人互保、夫妻互保、兄弟互保等也在禁止之内。5、银行、信用社不能担保。

第五，银行、信用社应建立风险贷款担保人追踪信息反馈制度或信息反馈网络。

第六，我国对担保制度虽然有法可依，但由于法律规定的较为原则，执行过程中难免有出入，笔者建议，人民银行总行能对贷款担保制定一个实施细则，以促使银行、信用社依法管理贷款工作科学性。

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